文/夏遥非 辽宁拓嘉律师事务所律师

《中华人民共和国民法典》正式颁布，其中在第四编人格权中单独设立了一章关于“肖像权”的规定在职业摄影师和摄影爱好者——尤其是“人文纪实类摄影”范围内引发了热烈的讨论。笔者作为一名爱好摄影的法律从业者，从法律规定的角度出发，粗浅分析《民法典》中肖像权相关规定对“人文纪实类摄影”的影响，以期为摄影同好们提供创作建议，抛砖引玉。

什么是“人文纪实类摄影”？

在所谓的“人文纪实类摄影中”，“人文”是摄影的对象，“纪实”是拍摄的方式方法：人文摄影是以人或者人的活动为拍摄对象的摄影，纪实摄影是以记录生活现实为主要诉求的摄影方式，素材来源于生活和真实，如实反映我们所看到的，因此，人文纪实摄影有着记录和保存人和人生活状态的历史价值。

被誉为人文摄影祖师爷的亨利.卡蒂埃.布列松的代表作《男孩》

为展示人物活动的社会状态，人文纪实类摄影要在拍摄过程中产生大量以人物肖像为对象的摄影，免不了产生侵犯他人肖像权的可能。

《民法典》关于肖像权的规定较过往有何变化？

在《民法典》颁布之前，有关肖像权的规定来源于我国《民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，由此条规定可见，在《民法典》实行前，侵犯公民肖像权的行为通常应当具备两个条件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。但根据《民法典》规定侵犯公民肖像权的行为不再以“营利目的”为要件，只要未经本人同意即构成侵权。

在《民法典》实施之前，摄影师和摄影爱好者即使未征得被拍摄者的同意，照片发表在微信朋友圈、微博等常用社交媒体平台，一般情况下不能证明其从中获取经济利益即无法认定其构成对被摄者肖像权的侵犯。但从2021年1月1日起，摄影师和摄影爱好者们仍然按照以上的习惯方式发布自己的人文作品，就有可能构成对他人肖像权的侵犯，这在摄影圈内引发了热烈的讨论甚至恐慌。

《民法典》关于肖像权规定的原文：

第四章　肖　像　权

第一千零一十八条　【肖像权】自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

第一千零一十九条　【肖像权消极权能】任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

第一千零二十条　【肖像权的合理使用】合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:

(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;

(二)为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(三)为依法履行职责,国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(四)为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”

针对《民法典》对肖像权规定的改变所引发的问题

一、《民法典》关于肖像权的规定是否具有溯及力？

目前，各大摄影论坛、广大摄影爱好者的朋友圈内已经存在了很大数量的人文纪实摄影作品，这些作品都是在《民法典》颁布实行之前拍摄并公开的，那么2021年1月1日之后，上述摄影作品中的被摄者如果提出该作品未经本人同意，要求创作者承担侵权责任能否得到支持？

笔者认为是可以部分得到支持的，依据《民法典》第九百九十五条的规定：

“第九百九十五条人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”

可见，侵害人格权的民事责任有很多种，其中“停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”不适用诉讼时效的规定，即被侵权人得以在任何时间向侵权人主张上述侵权责任。在摄影领域，拍摄者即使在《民法典》颁布实行之前创作并发布了相关作品，只要未经被摄者的同意，被摄者即可在以后的任何时间向拍摄者提出上述请求。

但需要注意的是，上述规定中并未提及“损害赔偿”，笔者的理解是针对涉及肖像权的摄影作品，被侵权人可以向拍摄者追溯请求其撤回相关作品的发布甚至赔礼道歉，但对具体损害赔偿金额的请求仍需遵守有关诉讼时效和新旧法律适用的相关规定。

二、什么样的摄影作品会被认定为“侵犯肖像权”？

人文纪实类摄影几乎全部与人有关，但“人文纪实摄影”并不等同于“肖像摄影”。我国现行法律中并没有对所谓“肖像”有直接的明确定义，但在摄影领域中有关“肖像”的概念可以根据作品的表达内容、展示对象等方面综合判断画面中的人物是否属于“肖像”。

笔者认为，以人为对象的摄影作品中的人物是否属于“肖像”应当考虑以下方面：

（为表述方便以及避免侵权，以笔者自己拍摄的或享有肖像权的照片为例）

1.人物的面容肖像是否为摄影作品的主体

在这张照片中虽然展示了很多人物，甚至有人物的面容，但拍摄的主体为机场候机厅的整体环境而非其中的单个或多个人物，照片中虽然存在人物，但能明显地判断摄影所表达的内容为环境而非人物，故笔者认为该张照片不构成对“肖像”的表达从而不侵犯其中被摄者的肖像权。

而上文展示的布列松的《男孩》，其摄影的展示主体即为被摄者的面容和外貌，表达内容也完全通过被摄者的面部表情、肢体语言传达，所记录的人文环境通过被摄者体现，那么假设布列松大师当时并未取得照片中小男孩儿的同意即擅自拍摄并发布，笔者认为从遵循《民法典》规定及立法精神的角度大师的确存在侵犯了他人肖像权的行为。

2.摄影作品的内容是否通过人物面容肖像表达意图

在这张照片中，可以很明确的判断照片的主体为这对迎着夕阳自拍的情侣，但照片通过环境光线和两人的身体轮廓剪影表达内容和情绪，在照片中并未展示被摄者的面容肖像，因此笔者认为该照片的拍摄不存在侵犯肖像权的行为。

3.未展示或部分展示人物面容但摄影作品展示的部位具有高度辨识性

此照片中笔者的面容虽然被遮挡，但如果该照片公开以后，不特定的观看者可以通过照片中的手表、配饰、相机、发际线甚至极不专业且扭曲的拍摄姿势确定照片中笔者的身份，那么如果未征得笔者同意的情况下，该照片的拍摄可以被认定为侵犯笔者肖像权的行为。

又如，假设一张照片中未出现人物的面容，但其拍摄主体为人物身体某部位的纹身、疤痕、胎记等具有高度辨识性的特征，不特定的观看者能够从该特征中确定被摄者的身份，如未征得被摄者同意，笔者认为该作品的拍摄行为侵犯了被摄者的肖像权。

可见，肖像权中的“肖像”概念以人物面部的展示为主要判断依据，但并不限于人物的面部，按照《民法典》第一千零一十八条规定，只要是“反映特定自然人可以被识别的外部形象”均构成“肖像”的概念。

三、“能不能拍”、“能不能P”与“能不能发”

在现实社会中，无论是摄影师、摄影爱好者还是普通的手机摄像头玩家，看到感兴趣的画面之后“拍摄、P图、发朋友圈”都是自然而然地一系列操作流程。根据《民法典》第一千零一十九条的规定，笔者认为应当将日常生活中的“拍摄、P图、发布”分别对应法条中的“制作、使用、公开”来理解，即从2021年1月1日开始，上述三个环节需要征得被摄者的同意。

在拍摄之前征求被摄者的同意，不仅是肖像权相关规定中对被摄者肖像制作前授权的获取，同时表示因拍摄而对他人即将产生冒犯的歉意也是一种礼貌的社会行为准则。

如需要对以被摄者的肖像为主要内容的照片进行修改，或以之为素材进行二次创作，也需经过被摄者的同意，否则极易产生上述法条中关于对肖像权“丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造”的嫌疑。

即使在上述制作、使用环节征得了被摄者同意取得了肖像作品的权利，根据《民法典》第一千零一十九条第二款的规定，创作者在发布环节中（发表、复制、发行、出租、展览等）仍然需要肖像权利人同意。

因而笔者建议摄影师和摄影爱好者，在拍摄前一定要友善地问清楚“模特儿”：“我能给你拍张照片把你修好看一点然后发个朋友圈吗？”

四、所谓“合理使用”

《民法典》第一千零二十条已经规定了针对肖像权合理使用的相关情形，针对目前社会及网络流行的环境，笔者想到几种除此之外的特殊情况予以分析供参考：

1.“制作表情包”

笔者在微信聊天中发现很多朋友和微信群中使用通过截图等手段制作的以特定人物肖像为内容的表情包，针对该行为，笔者认为应当根据特定人物身份的不同和使用场景范围的不同分情况讨论。

如果表情包为根据公众人物在已经公开发表的图片、视频等素材中直接提取制作，那么公众人物作为具有一定自我公开义务的人群，其已被合法公开的肖像材料可以认为经过肖像权利人及肖像作品权利人的同意，在不考虑该素材是否具有独创性等知识产权相关权利的前提下，直接提取并制作的表情包可以正常使用。但也应注意提取制作和使用的过程中不能存在丑化等行为。

如果表情包为根据亲属、朋友间的图片、视频等素材制作，那么因表情包内容所涉的肖像权利人并未在此前公开其肖像，针对该肖像的使用和公开环节仍需权利人的同意，故笔者建议该表情包只能用于与相关肖像权利人之间的直接对话或其同意的聊天群内使用。

2.演唱会等表演场合对公众人物的拍摄及作品公开

很多朋友在参加演唱会等表演场合中对台上的公众人物进行拍摄，并乐于将参加表演活动的喜悦心情通过社交媒体面向不特定群体进行分享。

针对该行为，笔者认为演唱会等公开演出中，公众人物基于其特殊身份通过面向不特定群体的表演，已经做出了其在该演出过程中肖像权权利的“让步”，在表演中对其进行拍摄已经经过公众人物表演行为的“默认”，不构成对其肖像权的侵犯。同样，其表演行为已经构成其肖像权在表演过程中的公开，发布该拍摄内容并不能认定为侵权。

3.拍摄不文明行为并“曝光”

社交媒体上经常见到有人曝光其偶遇的不文明行为，拍下不文明行为多数不会征得被摄人的同意，针对此种“曝光”笔者认为要按照上文照片主体、表达手段等方面综合判断是否涉及“肖像概念”来判断拍摄所体现的是被摄者的肖像还是行为，从而判断是否构成对肖像权的侵犯。

应当注意的是，即使不能认定这种“曝光”侵犯了被摄者的肖像权，但很有可能该拍摄并公开的行为会被认定为侵犯被摄人的隐私权。

例如，假设笔者发现路边有人随地小便，义愤填膺之下上前对其正面进行拍摄，之后将所拍摄的高清无码照片发布于某微博并附文斥责其不文明行为，即使笔者出于为了社会环境干净整洁的好心，但法律并未赋予笔者这种“惩恶扬善”的权力，该“便者”的肖像权和隐私权也同样值得法律予以保护，笔者的行为仍然构成侵权，需负相应责任。

结语：人文纪实类摄影的目的是记录社会环境中人物的状态，通过固定特定瞬间表达人文关怀精神，这与《民法典》的立法目的和精神是完全吻合的。法律的制定和实施最终一定会为特定行业乃至全社会带来积极的作用，摄影亦是如此。《民法典》关于肖像权乃至人格权的规定并未限制摄影师和摄影爱好者的拍摄活动，笔者相信只要遵守法律心存善意，拍摄者与被摄者定会达成默契，共同记录社会的发展！